黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑林民终字第15号
上诉人（原审被告）吉林省万宇建设工程集团有限公司。
法定代表人徐利新，男，该公司总经理。
委托代理人沈丽萍，黑龙江法点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牟志会，男，1969年10月26日出生，汉族，无职业。
上诉人吉林省万宇建设工程集团有限公司（以下简称万宇公司）因与被上诉人牟志会建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山林区基层法院（2014）双林民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人万宇公司的委托代理人沈丽萍，被上诉人牟志会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年万宇公司与黑龙江省双鸭山林业局签订在双鸭山林业局宝山中心林场承建住宅楼合同后，万宇公司项目部经理袁俊宝与牟志会达成协议，将双鸭山林业局宝山中心林场4#楼工程发包给牟志会。2011年8月8日袁俊宝以万宇公司的名义与牟志会签订《建筑工程承包协议书》，并加盖万宇公司印章。2012年5月6日袁俊宝与牟志会签订《解除工程承包合同协议书》及《还款协议书》，解除协议中约定：1、双方就现实工程量，剩余材料及施工期间所发生的经济签证、设备清理核算后，已付工程款130万元，尚欠余款110万元；2、协议签订当日已付50万元，5月10日付10万元，6月17日付剩余款50万元。协议签订后，袁俊宝对尚余的60万元至今未付。该案在诉讼期间万宇公司申请鉴定，为此万宇公司支出鉴定费8万元，支付鉴定人出庭费0.3万元。
原审判决认为，袁俊宝作为万宇公司双鸭山项目部经理，其以万宇公司名义从事的民事行为，系职务行为，其所产生的后果，应由万宇公司承担。本案中袁俊宝代表万宇公司将建设工程发包给没有建筑施工资质的牟志会，其所签订的《建筑工程承包协议书》应认定无效，但万宇公司未对牟志会施工完成部分的工程质量提出异议，对于已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。2012年5月6日袁俊宝代表万宇公司与牟志会签订《解除工程承包合同协议书》及《还款协议书》，应依法有效。万宇公司举证证实其已付牟志会135万元，因该证据系袁俊宝对万宇公司内部说明，对牟志会无效。综上，被告万宇公司未依约向原告牟志会支付尚余欠款，应承担相应的违约责任，被告万宇公司因申请鉴定支出的费用应自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告吉林省万宇建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告牟志会欠款60万元及利息（10万元本金利息自2012年5月10日起、50万元本金利息自2012年6月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止）；二、驳回原告牟志会其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11072.80元，由被告吉林省万宇建设工程集团有限公司负担10505.18元，由原告牟志会负担567.62元。
宣判后，万宇公司不服，向本院提起上诉称，请求二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：一审法院未依职权追加案件主要当事人袁俊宝，导致案件主要事实不清、证据不足。该工程未完工，对被上诉人的投入工程量应当以工程量鉴定结论为计算标准。该鉴定结论对施工完成价款认定为195万元，上诉人已给付185万元，即使上诉人承担责任也只是在欠付工程款范围内承担责任，上诉人已多支付了工程款。被上诉人与袁俊宝签订的解除施工合同，上诉人并不知情，也不认可。不应由上诉人给付牟志会欠款60万元及利息。
被上诉人牟志会答辩称，一审判决认定答辩人与万宇公司之间存在建设工程施工合同法律关系，袁俊宝不是合同当事人，符合事实和法律规定。《解除施工合同协议》的当事人是答辩人与上诉人，袁俊宝只是上诉人派驻的项目经理，不是合同当事人。并且袁俊宝是上诉人派驻项目经理的身份已经多份生效法律文书所确认。其在施工期间与承包人或其他人发生的债权债务纠纷，应由上诉人作为诉讼主体并承担相应的责任。一审法院以《解除施工合同协议》为依据审理本案，符合事实和法律规定。本案的争议焦点应是《解除施工合同协议》是否有效。答辩人认为该协议有效，并且答辩人已全部履行了合同约定的义务，上诉人也部分履行了合同约定的义务。答辩人起诉的理由是上诉人未按还款合同的约定给付尚欠的60万元钱，因此，上诉人只可对还款合同的效力提出质疑，而上诉人在上诉状中主张的理由与本案无实质性的联系，不能说明还款合同是无效合同。据此，上诉人在其上诉状中所述的第二、三、四项理由均不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审诉讼期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2011年万宇公司法人代表朱本胜代表万宇公司与黑龙江省双鸭山林业局签订联合承建宝山中心林场住宅楼合同书。万宇公司任命袁俊宝为双鸭山林业局宝山中心林场项目部经理，授权其对外以万宇公司项目部经理的身份签订合同及开展经营活动。袁俊宝在双鸭山林业局宝山中心林场施工期间，万宇公司派公司副总经理张如义到工地负责安全生产、工程质量等工作。袁俊宝与牟志会在签订还款协议书时，张如义在还款协议中证明人处签名。袁俊宝与牟志会签订的《解除工程承包合同协议书》中结算的欠款包括现实工程量、剩余材料及施工期间所发生的经济签证、设备等，但各项款项的具体数额无约定和明细。还查明，2013年12月18日双鸭山林区基层法院曾对本案作出（2013）双林民初字第8号民事判决，牟志会不服提起上诉，经本院二审审理认为，因原审判决基本事实不清，程序严重违法，且应追加袁俊宝为共同诉讼参加人而撤销原判，发回重审。但在重审时，上诉人与被上诉人均不能提供袁俊宝的确切下落，原审法院认为在袁俊宝下落不明的情况下，牟志会可以直接向万宇公司主张权利，因此未追加袁俊宝作为本案诉讼参加人。本次二审中，双方当事人仍不能提供袁俊宝的下落。
双方当事人的争议焦点为：是否应追加袁俊宝为共同诉讼参加人及上诉人万宇公司是否应当给付被上诉人牟志会欠款60万元及利息。
本院认为，对于是否应追加袁俊宝为共同诉讼参加人的问题。本案在第一次二审审理时，以原审判决认定基本事实不清，程序严重违法，且应追加袁俊宝为共同诉讼参加人为由，而撤销原判，发回重审。重审时，双方当事人均不能提供袁俊宝的确切下落，原审法院认为在袁俊宝下落不明的情况下，牟志会可以直接向万宇公司主张权利，因此未追加袁俊宝作为本案诉讼参加人，符合法律规定。鉴于本次审理中双方当事人仍不能提供袁俊宝的下落，故本院将依据现有证据及认定的事实予以裁判。
对于是否应当由万宇公司给付被上诉人牟志会欠款60万元及利息的问题。因袁俊宝与被上诉人牟志会签订的《解除工程承包合同协议书》中结算的欠款内容不仅包括现实工程量的价款，还包括剩余材料及施工期间所发生的经济签证、设备等款项，且双方对于解除协议中的各项款项的具体数额无约定和明细。黑龙江省宏信工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论仅是针对被上诉人投入工程量结算造价的鉴定，不包括剩余材料及施工期间所发生的经济签证、设备等款项。在袁俊宝未到庭的情况下，双方当事人均不能证明欠款中工程款的具体数额，导致不能单独依据鉴定认定袁俊宝与牟志会约定给付的工程款是否正确及上诉人还应给付的工程款数额。且被上诉人施工的工程虽然未竣工，但双方在解除合同协议中约定按照固定价结算工程款并就其他项目的欠款一起结算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，对于上诉人要求按照鉴定结论结算工程款的上诉请求，本院不予支持。万宇公司在与双鸭山林业局签订施工合同后，任命袁俊宝为双鸭山林业局宝山中心林场项目部经理，授权其对外以万宇公司项目部经理的身份签订合同及开展经营活动。袁俊宝在双鸭山林业局宝山中心林场施工期间，万宇公司派公司副总经理张如义到工地负责安全生产、工程质量等工作。袁俊宝与牟志会在签订还款协议书时，张如义在还款协议中证明人处签名。应当认定万宇公司对袁俊宝的行为是知道及认可的，对袁俊宝实施的上述行为应当承担责任。在其项目经理下落不明的情况下，牟志会可以向万宇公司主张权利。故上诉人万宇公司应当按照解除协议约定支付被上诉人牟志会60万元欠款及利息。
综上所述，上诉人万宇公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10505.18元，由上诉人吉林省万宇建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峄东
审 判 员 董春香
代理审判员 于 威
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 徐 凤
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