黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑林民终字第32号
上诉人（原审被告）伊春市友好区第二建筑工程公司。
法定代表人冯奎良，男，该公司经理。
委托代理人王士范，黑龙江风范律师事务所律师。
委托代理人栾毅，男，1973年2月16日出生，黑龙江省通河县凤山法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）杨栋辉，男，1955年3月1日出生，汉族。
委托代理人赵忠林，黑龙江赵忠林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李义财，男，1972年9月25日出生，汉族。
上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司（以下简称伊春二建）因与被上诉人杨栋辉、李义财建设工程分包合同纠纷一案，不服清河林区基层法院（2014）清民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人伊春二建的委托代理人王士范、被上诉人杨栋辉的委托代理人赵忠林以及被上诉人李义财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：
一、证据证明的事实
1、2011年5月7日原告杨栋辉与被告李义财签订清河林区棚户区改造安置工程的《塑钢窗安装合同》。当时约定的棚户区改造住宅楼为9号—12号楼，二玻面积每平方米165元、三玻面积每平方米210元。该事实由证据《塑钢窗安装合同》证实。
2、工程结束后被告的工作人员李秀红为原告出具了《账单》：
（1）高中三玻面积1162.37平方米，每平方米210元；二玻面积1288.62平方米，每平方米165元，工程款合计456720元。
（2）老年公寓工程C、D、E栋面积4631.96平方米，每平方米210元，工程款合计972711.60元。
老年公寓工程B栋、3号、9号面积3499.04平方米，每平方米220元，合计769788.80元。
（3）江湾工程1313.74平方米，每平方米245元，合计321866.30元。
（4）保修金总价款2521086.70元的3%，计75632.60元。
（5）支付原告工程款分别为2011年60万元、2012年79万元、2013年23万元、2012年江湾工程款13万元。
上述事实由证据《账单》证实。
3、支付原告工程款中标有支付清河林区棚户区改造安置工程款的65万元，未标明的100万元。该事实由证据15份《收据》证实。
二、当事人认同的事实
1、被告李义财为被告伊春二建的项目经理，负责清河林区棚户区改造安置工程。
2、代理人李秀红为被告伊春二建在清河林区棚户区改造安置工程的内业。
3、原告与被告李义财签订了《塑钢窗安装工程》分包合同并实际已经完工的工程即是被告伊春二建承建的清河林区棚户区工程。
4、已支付原告工程款175万元。
5、江湾工程不是被告伊春二建承建的工程。
三、当事人陈述的事实
1、被告李义财称支付给原告的175万元工程款中有13万元是江湾工程款。
2、原告称其没有相应的资质。
四、众所周知的事实：被告承建的清河林区棚户区改造安置工程已验收合格并交付使用。
原审判决认为，被告李义财作为被告伊春二建的项目经理，负责其承建的清河林区棚户区改造安置工程的建设，其组织施工将塑钢窗制作安装工程分包给原告系在履行被告伊春二建赋予的职务，且原告已经完成其承建的清河林区棚户区改造安置工程的塑钢窗制作安装工程。所以，被告伊春二建承担支付相应的工程款给原告的义务。被告伊春二建称，其未与原告签订合同，应由被告李义财个人承担责任的抗辩理由与事实不符，是无理推托责任的表现，其理由不成立。作为被告伊春二建清河林区棚户区改造安置工程的内业的李秀红为原告出具的《账单》应视为是最后结算的凭证，是当事人的真实意思表示，特别是工程价款表达的清晰明确，直接证明了原告为被告承建的清河林区棚户区改造安置工程的塑钢窗制作安装总价款219.92204万元。虽然被告称B栋、3号、9号的每平方米220元是原告自己的意思，是原告让李秀红写的，但该主张未有证据证明，本院不予确认。虽然原告与被告签订了合同，约定的价格，但证据《账单》证明，其实际工程已不止于合同约定，还有合同之外的工程，且这些工程已跨年度，单价的变动是在情理之中的。证据《清单》所示，支付给原告的工程款为175万元，其中有13万元标明的江湾工程款，其余162万元既未标明是江湾工程款，也未标明是清河林区棚户区改造安置工程款，证据15份《收据》所示被告支付给原告工程款165万元（被告称另有10万元的收据是标明江湾工程款未出示），其中65万元标明是清河林区棚户区改造安置工程款，其余100万元未标明是江湾工程款还是清河林区棚户区改造安置工程款，由此说明作为工程负责人的被告李义财未将江湾工程款和清河林区棚户区改造安置工程的工程款进行区分，而是混合进行了处理。被告伊春二建作为正规企业，应该有支付给原告工程款的会计记账，因此，本院释明被告伊春二建出示相关账目以证明实际支付给原告的工程款数额，即被告伊春二建应承担该证的举证责任，而被告伊春二建未举此证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应认定原告主张的被告支付给原告清河林区棚户区改造安置工程的工程款为142.81337万元，即被告支付给原告的175万元工程款中有32.18663万元是江湾工程款的事实。原告杨栋辉未有相关的工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”认定无效的规定，原告杨栋辉与被告伊春二建订立的《塑钢窗安装合同》无效。虽然合同无效，但由于原告杨栋辉承包塑钢窗制作安装工程——清河林区棚户区改造安置工程已经验收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告杨栋辉要求被告伊春二建给付其拖欠工程款的诉讼请求符合法律规定。被告李义财只是被告伊春二建的项目经理，其与原告签订合同、分包给原告工程的行为是代表被告伊春二建履行工作职责，其不应承担给付工程款的责任，亦不是承担该责任的主体。所以，原告请求被告李义财给付工程款的诉讼请求不成立。综上，按照约定被告伊春二建应给付原告的工程款219.92204万元，现已给付142.81337万元，尚欠77.10867万元，故原告请求被告伊春二建给付拖欠工程款77.1086万元的诉讼请求予以支持。其请求被告李义财承担给付工程款的诉讼请求没有法律依据不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告伊春市友好区第二建筑工程公司给付原告杨栋辉工程款77.1086万元；二、驳回原告杨栋辉要求被告李义财承担给付工程款责任的诉讼请求。上列判决给付人民币77.1086万元款项，被告伊春市友好区第二建筑工程公司应在该判决生效后十日内给付。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付因迟延履行期间的债务利息。案件受理费11510.86元由被告伊春市友好区第二建筑工程公司承担。
宣判后，伊春二建不服，向本院提起上诉。伊春二建的上诉请求为：请求二审法院撤销清河林区基层法院（2014）清民初字第146号民事判决，并且由被上诉人杨栋辉承担一、二审诉讼费用。理由是：1.一审法院程序违法，在开庭审理过程中，上诉人提出诉讼请求中包括部分江湾工程欠款，对该部分欠款清河林区基层法院无管辖权，而清河林区基层法院对无权管辖的江湾工程部分欠款进行审理属程序违法；2.伊春二建不是江湾工程的承建公司，不应由上诉人承担给付工程款的责任；3.按照交易习惯，不存在江湾工程款先行结算，清河棚户区改造安置工程款后结算这一事实；4.清河棚户区改造安置工程是李义财挂靠伊春二建，由李义财负责工程结算、工程分包及签订书面合同，因此应由李义财承担工程款给付义务。
被上诉人杨栋辉当庭答辩称，1.清河棚户区改造安置工程由上诉人伊春二建施工承建的事实清楚；2.杨栋辉为上诉人进行塑钢窗施工并且上诉人拖欠塑钢窗工程款的事实清楚；3.上诉人在一审中自认李义财是他的项目经理，至于他们是否存在挂靠或其他关系与被上诉人无关。故一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应予维持。
被上诉人李义财当庭答辩称，江湾工程的开发商是黑龙江天达房地产开发有限公司，李义财为该公司的法定代表人，江湾工程款应由李义财承担给付责任，与伊春二建没有关系。李义财应当给付杨栋辉江湾工程款共32.18663万元，已经给付10万元，尚欠22.18663万元工程款。关于杨栋辉在清河棚户区改造安置工程中的工程造价问题，一审判决中以杨栋辉自行书写的造价计算单为依据，判决数额错误。
二审诉讼期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，李义财给付杨栋辉的175万元工程款均是其从个人账户上支出给付的。伊春二建在一审答辩期间内未向法院提出管辖权异议，亦未提交管辖异议书面申请。
双方当事人争议的焦点为：1.一审程序是否违法；2.被上诉人李义财给付的175万元工程款是否包括32.188663万元江湾工程欠款；3.清河林区棚户区改造安置工程的塑钢窗款是否应当由上诉人伊春二建承担给付责任。
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。上诉人伊春二建主张其曾在一审中主张管辖权异议，而一审法院未予审查，故原审判决程序违法。经二审查明伊春二建在一审答辩期间未提出管辖权异议，亦未提交管辖权异议申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权……”因此，上诉人未在答辩期间提出管辖权异议申请，视为同意一审法院的管辖。故对上诉人所提一审法院管辖程序违法的上诉主张，本院不予支持。
二、关于被上诉人李义财给付的175万元工程款中是否包括32.18663万元江湾工程款问题。上诉人伊春二建主张一审提交的15份付款凭证中，除去一份特别注明江湾工程款的10万元外，其它14份未标注江湾工程款的均为李义财给付的清河林区棚户区改造安置工程款。但通过庭审查明，上诉人无证据证明未标注特殊用途的付款凭证均为给付清河林区棚户区改造安置工程款，亦无其他证据证明该175万元工程款中只有10万元为江湾工程款。且该175万元工程款均系从李义财的个人账户支付的，未有从伊春二建账户支付的工程款。因此，不能证明该款项是伊春二建支付的清河林区棚户区改造的塑钢窗款，而是李义财个人支付的工程款，且李义财承认其个人欠被上诉人杨栋辉江湾工程塑钢窗款32.18663万元，在李义财不能证明其个人支付的175万元中不包括江湾工程款的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其应当负担举证不能的不利后果。因此，应当认定李义财给付杨栋辉的175万元中应包括其欠的32.18663万元江湾工程款。故对于上诉人关于李义财给付的175万元工程款中只有10万元为江湾工程款的上诉请求，本院不予支持。
三、关于清河林区棚户区改造安置工程款是否应当由上诉人伊春二建承担给付责任的问题。经庭审查明，清河林区棚户区改造安置工程承包建设施工合同的承建方为伊春二建。李义财为伊春二建的项目经理，其与被上诉人杨栋辉签订合同是其代表伊春二建行使职务的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及第二条的规定，虽然上诉人伊春二建与被上诉人杨栋辉签订的合同无效，但由于清河林区棚户区改造安置工程已经验收合格并投入使用，因此，施工人杨栋辉要求发包方伊春二建给付其拖欠工程款的主张，符合法律规定。另外，银行支取凭证证明李义财给付被上诉人杨栋辉的175万元是从其个人账户中支付的，并且无证据证明该笔款项是由伊春二建转给李义财的，即无证据证明伊春二建给付了杨栋辉清河林区棚户区改造安置工程款，因此杨栋辉有权要求上诉人伊春二建承担余款的给付责任。对于上诉人所提该工程款应由李义财承担给付责任的上诉主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人伊春二建的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11510.86元，由上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峄东
代理审判员 于 威
代理审判员 关雪娇
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 周天廷
公 告 一、本裁判文书库公布的裁判文书由本法院录入和审核，并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的，可向公布法院书面申请更正或者下镜。 二、本裁判文书库提供的信息仅供查询人参考，内容以正式文本为准。非法使用裁判文书库信息给他人造成损害的，由非法使用人承担法律责任。 三、本裁判文书库信息查询免费，严禁任何单位和个人利用本裁判文书库信息牟取非法利益。 四、未经许可，任何商业性网站不得建立与裁判文书库及其内容的链接，不得建立本裁判文书库的镜像（包括全部和局部镜像），不得拷贝或传播本裁判文书库信息。 林区中级人民法院 |